Acquirenti di immobili in costruzione – il modello standard di fideiussione a garanzia viola la legge – Avv. Marco Ribaldone

La legge – il riferimento è al D. Lgs. 20.6.2005 n. 122 – prevede che, alla firma del contratto preliminare, il costruttore consegni all’acquirente di un immobile in costruzione una fideiussione a prima richiesta idonea a garantire l’eventuale restituzione – se non venisse firmato il contratto di compravendita – di quanto versato dallo stesso acquirente. Prevede, altresì, che il contenuto di questa fideiussione sia disciplinato con un apposito decreto ministeriale, all’interno del quale sia riprodotto il modello standard, vincolante per tutti, di fideiussione.

Questo modello standard è stato effettivamente elaborato e il decreto ministeriale – si tratta del D. M. 6.6.2022 n. 125 – è stato adottato. Esso, tuttavia, contiene una previsione che appare in aperto e insanabile contrasto con la legge.

 

Il quadro normativo e i termini della questione

 

Queste sono le norme che “entrano in gioco”:

• l’art. 2 primo comma, D. Lgs. 20.6.2005 n. 122, ai sensi del quale alla firma del contratto preliminare di compravendita relativo a un immobile in costruzione il costruttore deve consegnare all’acquirente “una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento”;
• l’art. 3, primo comma, D. Lgs. 20.6.2005 n. 122, ai sensi del quale la fideiussione di cui sopra “deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2 o, nel caso di inadempimento all’obbligo assicurativo di cui all’articolo 4, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata”;
• l’art. 3, terzo comma, lettera b), D. Lgs. 20.6.2005 n. 122, ai sensi del quale questa fideiussione “può essere escussa (…) b) a decorrere dalla data dell’attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell’atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurativa conforme al decreto ministeriale di cui all’articolo 4, quando l’acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto”;
• l’art. 3, settimo comma, D. Lgs. 20.6.2005 n. 122, ai sensi del quale la fideiussione perde efficacia “nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione di cui all’articolo 4, comma 1-quater”;
• l’art. 3, comma 7 bis, D. Lgs. 20.6.2005 n. 122, ai sensi del quale “il modello standard della fideiussione” è determinato con un “decreto del Ministro della giustizia”, emesso “di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze”;
• l’art. 4, primo comma, D. Lgs. 20.6.2005 n. 122, ai sensi del quale il costruttore “è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà (…) una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione”;
• l’art. 4, comma 1 quater, D. Lgs. 20.6.2005 n. 122, secondo cui “L’atto di trasferimento deve contenere la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformità al decreto previsto dal comma 1-bis”
• l’art. 2, terzo paragrafo, del modello standard di fideiussione adottato con il D.M. 6.6.2022 n. 125: “La Garanzia cessa altresì di produrre effetti qualora l’atto di cui al paragrafo precedente sia stipulato nonostante l’inadempimento all’obbligo assicurativo di cui all’articolo 4 del Decreto legislativo”.

 

Nei suoi elementi essenziali la questione appare, invero, molto semplice:

1. alla stipula del contratto di compravendita il costruttore deve consegnare all’acquirente una polizza assicurativa decennale postuma;
2. la fideiussione consegnata a garanzia – per quanto qui interessa – dell’adempimento dell’obbligo sub a) perde efficacia nel momento in cui viene stipulato il citato contratto di compravendita e questo contiene il riferimento alla polizza assicurativa obbligatoriamente consegnata;
3. il modello standard di fideiussione prevede questa perdita di efficacia anche nell’ipotesi che l’obbligo di stipula e consegna della polizza non viene adempiuto.

 

Chi scrive ritiene che l’insanabile contrasto tra quanto sub b) e quanto sub c) sia di una tale evidenza da non poter essere sminuito né tantomeno negato.

 

La domanda che sorge spontanea – e alla quale bisogna dare risposta – è questa: la previsione di cui all’art. 2, terzo paragrafo, del modello standard di fideiussione adottato con il D.M. 6.6.2022 n. 125 può essere ritenuta legittima?

 

Considerazione finale e di sintesi

 

Come accennato, il contrasto tra la legge e il Decreto Ministeriale è macroscopico:

• la legge prevede
• che il contratto definitivo debba necessariamente contenere il riferimento alla polizza assicurativa e, con esso, la conferma dell’assolvimento del relativo obbligo
• che la fideiussione perda efficacia alla stipula di un contratto definitivo che contenga il riferimento di cui sopra
• il modello standard di fideiussione prevede che la fideiussione perda efficacia anche alla stipula di un contratto definitivo che non contenga il riferimento di cui sopra.

 

La schizofrenia è una malattia grave e seria, che non può non suscitare compassione e solidarietà quando colpisce un qualsiasi individuo, ma che non può essere tollerata nel legislatore.

Laddove quest’ultimo – come nel caso qui affrontato – adotti una norma che stabilisce una regola generale inderogabile, la cui violazione è sanzionata di nullità, allora quello stesso legislatore non può adottare una previsione che implicitamente “sdogani” e renda legittima tale violazione.

 

Detto altrimenti:

• due disposizioni in aperto e insanabile contrasto tra di loro non possono – in virtù del principio di non contraddizione – essere entrambe valide;
• laddove nella gerarchia delle fonti le due disposizioni non sono – com’è per una norma contenuta in un decreto legislativo e una norma contenuta in un decreto ministeriale – di identico rango, quella di rango inferiore deve essere ritenuta contra legem e, per ciò stesso, invalida.

Avv. Marco Ribaldone